M. de Panizza Lorch(ed.),De vero falsoque bono, Bari, 1970。
他们虽未直接对法学的知识特性做出详细说明,但他们和一些法学学者依他们的模型,把法学归属于软/应用学科,(40)这与许多法学学者及本人对法学知识的实践性或应用性界定是完全一致的。⑩但在我国,经济法尚未形成自己的教义学体系,主要原因是在知识论上能否证明其特殊性争议较大,这也阻碍了经济法学成为法学中公认的一门分支学科。
并认为这些教义在20世纪为法学学术提供了一个统一的元素。NLR研究还涉及经验和理论的复杂连接,遵循社会科学中最佳的实践。借鉴一些不同学科的学者们的图式表达方法,特别是安东尼·比格兰(Anthony Biglan)的一般模型和阿瑟斯(H.W.Arthurs)的法学研究模型,④这里提出法学学科矩阵。C.C.Langdell,Selection of Cases on the Law of Contract,Little Brown Boston 1871; O.W.Holmes,The path of the law,Harvard Law Review(1897)457~478; H.Kelsen,The pure theory of law and analytical jurisprudence,Harvard Law Review(1941)44~70。如在美国,社会科学(不论社会学、经济学还是心理学)对死刑是否应该废除、从过错转向无过错的离婚制度是否会导致离婚率上升等问题至今不能达成共识。
为人务实,习惯以利益得失、权利、地位、金钱等来衡量做事的价值。上半轴:表明实用倾向 下半轴:表明纯学术倾向 左半轴:表明以教义为中心 右半轴:表明考虑教义以外的因素 如何分析?矩阵中纵轴与横轴的相切可分为四区,具体内容为: 左上区:教义立场——强实践 右上区:强实践——非教义立场 左下区:教义立场——弱实践 右下区:弱实践——非教义立场 (一)左上区:教义立场——强实践 处在这个区域的是应用性法律教义学和法律方法论。[9]可以说,伯尔曼的理论构成了中国法律信仰论的直接理论资源。
第二,法律信仰论最终合乎逻辑地走向一种普法模式,即强调对人们法律意识和法律观念的培植,其最终目标是实现法观念层面上的法制现代化。它之所以是根本的,是因为这一思想系统上的根据具有前提性。目前对法律信仰讨论的后继乏力就证明了这一点。这可以从以下几个方面进行总体把握。
被移植过来的法律制度并不能解决中国社会的问题,其本身反而成为问题。法律信仰论由此转向了一种文化移植论。
[11]伯尔曼也给信仰下了一个相当宽泛的定义,信仰不仅仅是一套信条和仪式。因此,在笔者看来,法律信仰命题之于中国的意义,不在于其为中国法治找寻到并提供了任何一种现成的精神维度,无论这一精神维度出自西方的现代精神,还是来自伯尔曼意义上的历史和传统。然而,笔者并不试图在这两种法律观之间进行优劣高下判断,而是借以进一步追问,这种孤立的建构的法律观,在理论上会把中国法律信仰论导向何方?或者说,其背后的法律观会让中国法律信仰论实质上变成什么? 正如上文所提及的,伯尔曼提出法律信仰论的主要目的是反对当时盛行于西方的实证主义法律观,这差不多已经成为法律信仰论的理论标识。仅以论文标题含有法律信仰为检索条件在中国期刊网全文数据库进行精确检索,截止到2013年9月20日笔者共检索到论文533篇,且时间越近越呈井喷之势。
而强调法律与宗教之间的关联,则是基于一种历史必然性:西方的历史刚好是基督教的历史,西方的文明传统刚好是基督教的文明传统。这种面向西方的拯救意识一直伴随着中国主流的法律信仰论,成为其内在的根本关切和理论意旨之所在。[33]公丕祥:《中国法制现代化的进程与前景》,《南京师范大学学报》(社会科学版)1998年第4期。[37]参见许章润:《法律:民族精神与现代性》,《中外法学》2001年第5期。
然而,笔者亦承认中国的法律信仰论实际上也是存在问题的,[8]中国的法律信仰论者单纯就法治本身讨论法律信仰问题,而没有真正在法治、法律信仰与中国更大的问题背景之间建立起一种深层关联。离开传统就没法谈法律信仰,法律及其信仰是深深地契合在传统中的。
梁治平教授进而指出:显然,传统的观念完全容纳不下这样丰富的内涵……为了缩小这个差距,有必要进行一场观念的革新,而清算以往的历史,自觉认清我们于无意中承受的传统,尤其是认清这种传统对我们今天的影响,则是第一步。而法律信仰属于法律精神的范畴,现代法律信仰是建立现代法治国家的法观念基础。
首先,中国法律信仰论的理论抱负使它必然采取一种国家主义策略,即由国家来推动一种自上而下的普法模式。这种对主体的改造和建构通过两种途径展开:第一,对法律职业的推崇,试图打造法律职业共同体。[5]参见张永和:《法律不能被信仰的理由》,《政法论坛》2006年第3期。甚至在某种程度上,伯尔曼在中国学界受到的欢迎度要远远超过美国学界对他的接受度。正是基于对法律信仰论之主体建构面向的认识,谢晖教授才指出:所谓法律信仰,是如下两方面的有机统一,即一是主体以坚定的法律信念为前提并在其支配下把法律规则作为其行为准则。其次,强调法律与西方文明之间的相互作用。
第三,文化虚无主义的背后可能是更为彻底的法律工具主义。[12]通过对信仰的这一宽泛界定,伯尔曼关于法律信仰的讨论就得以超出法律与纯粹宗教的范畴,在所有的已知文化中讨论法律与整体社会价值和终极追求的关系。
而作为一个严谨的体系性理论,伯尔曼的法律信仰理论可以成为我们分析乃至重构中国法律信仰论的理论坐标和导航地图,不仅有助于我们揭示出中国法律信仰论的深层实质及其背后的基本理论预设,而且能够清晰呈现出中国法律信仰论的内在悖论。在中国的法律信仰论者看来,要在中国树立法律信仰,首要的就是必须拒斥历史和传统,中国法律信仰生成的一个基本前提就是对中国历史和文化传统的否弃。
[22]法律信仰论本身对外来法的移植论持一种反思和批判的立场,但是它批判的焦点在于法律移植的工具主义取向,而不是移植本身,可以说,法律信仰论主张一种更为彻底的移植论,即文化和价值层面的移植论。(6)家庭本位的社会结构,家法是国法的补充。
实际上,要超越中国法律信仰论的内在悖论,真正在中国语境下更为贴切地思考法治的精神维度这一问题,我们可能需要一个更大的问题和思想视野。这在根本上缘于这种孤立的建构的法律观与法律实证主义在理论上的高度契合。自五四运动以来的一个基本认识脉络和知识渊源是,中国的历史和文化传统是愚昧的、落后的,甚至是有害的。[38]因此,如许章润教授所言,思考法律信仰问题必须重拾中国的文化自觉,甚至在更大的视野下与整个汉语文明及其未来发展命运联系在一起。
[20] 正是基于对中国传统的主流负面认识,姚建宗教授在论及法律信仰问题时才明确指出,中国的法治建设本身比西方更为复杂,因为在西方,法律的制度和精神这两种因素本来就是内在统一的,而对于中国的法治化而言,其问题远比这要严重得多、复杂得多。[27]伯尔曼建立在整体的演进的法律观之上的法律信仰论,实质上就是要反对当时盛行于西方社会中的实证主义法律观。
二、悖论一:法律信仰与传统的割裂 (一)作为法律信仰命题基本预设的法律与文明传统之间的关联 提到信仰,人们不难联想到宗教,这也是伯尔曼在讨论法律信仰问题时的当然语境。要超越中国法律信仰论的内在悖论,需要在中国社会转型这一更为深广的语境和问题视野下,进行法律信仰的再造。
好在随着时间距离的拉开,我们能够更加清晰地审视以往的讨论,审视在讨论中我们触及了什么,忽略了什么,是否在方向上存在某种偏差,从而重新思考法律信仰命题在中国语境下意味着什么,对思考中国法治问题又具有何种意义。在这里,不仅法律是一种工具,法律信仰本身的拿来使用也有可能变成一种工具。
法律信仰与传统的割裂,导致了中国法律信仰论所面临的第一个悖论:即中国法律信仰论者一方面强调法律信仰,另一方面却要不得不与中国社会的母体痛苦地分离。然而,在更为深层的意义上,中国法律信仰论却仍然没有逃脱法律工具主义的范畴。首先,关于法律与西方整个文明传统之间关系的整体性理解。这一问题首先勾勒出百余年来中国问题的基本背景,即历经中西文明碰撞、历史深刻断裂和文明撕裂的一个崩解坠落的时代。
[10] 伯尔曼的指向很明确,即从西方文明传统中寻找资源,重建法律信仰,以克服当前法律技术化、过度理性化和工具主义的危机。这一转变在根本上与中国学者对中国传统的认识和态度有关。
范瑜:《法律信仰批判》,《现代法学》2008年第1期。对此,他指出:我不得不从遥远历史的视角,从头考察西方的法律与法制、秩序与正义的传统,以便找到摆脱目前困境的出路。
参见[美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,中国政法大学出版社2003年版,导言第3页。在信仰再造的问题上,一般社会民众不应只是被动的对象,而应是价值规范、生活意义、理想图景和秩序想象的承担者和参与者,学者所做的在某种意义上不过是对此的直观反映、理性分析和深度思考而已。